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刑事辩护

时间:2020-05-29

近日,江苏昆山“反杀案”是否属正当防卫引起广泛争议。与此同时,一篇题为《722份刑事判决案例,详解我国正当防卫认定的现状及问题》的文章在网上传播。

刑法第20条第2款的规定,判断防卫行为是否构成防卫过当,主要看其是否“明显超过必要限度造成重大损害”。通过对722例判决的梳理发现,实务部门对于防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”的认定主要有两种情形:

情形一,仅根据防卫行为所造成的损害后果来认定防卫过当。即法院在描述完防卫行为造成不法侵害人伤亡的事实后,便直接指出防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,属于防卫过当。这类案件有601例,占所有案件的83.24%。这其中有35例特别指出防卫人持械防卫造成严重后果,属于防卫过当。

情形二,通过对多种因素的考量,认定防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,属于防卫过当。这类案件有121例,占所有案件的16.76%。这其中有36例在判断防卫行为是否过当时考虑了不法侵害的强度。有35例将不法侵害减弱或丧失后防卫人仍旧持续追击对方作为认定防卫过当的依据。有35例将不法侵害人“未持械”进行不法侵害作为认定防卫过当的重要考量因素。有32例对防卫行为造成的损害后果与不法侵害造成或通常可能造成的后果进行简单对比,认定二者存在悬殊的差距,属于防卫过当。有13例认为防卫人存在更为轻缓的防卫方式但未采取,构成防卫过当。有8例左右将不法侵害不紧迫作为认定防卫过当的考量因素。

通过上述梳理可以发现,在大多数案件中,司法机关都是根据防卫人最后造成了值的处罚的损害后果来肯定其构成防卫过当。换言之,在实务操作中,主要是通过防卫行为最后造成的损害后果来判断防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。但是这种“唯结果论”的做法存在明显的问题,值得深刻反思。

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